“非典”时期，开发商延期交房如何定性及解决措施

赵江涛

    2003年4-6月我国经历了一场人类前所未有的“非典”疫情，给人们的生活带来了恐慌和焦虑，然而由于中央及各级人民政府采取了有效的控制、救治措施和医务人员高尚的职业行为，我国的“非典”病例至今已连续十几天为零报告。与此同时，在北京这个作为非典疫情的重点防治区域,房地产业也面临着一场挑战,因为这一时期也是购房人按照《商品房买卖合同》约定日期收房入住的一个高峰期，而正当这些准业主们满怀希望地到自己的未来新居收房时，却发现房屋还不具备入住条件，而向开发商询问时，得到的答复是：“非典”的爆发属不可抗力，它导致开发商的楼盘工地停止施工、无法购置设备材料、相关工种不能及时调配等，所以开发商只能延期交房，且不因此承担违约责任。这类答复是目前开发商延期交房的普遍和典型的理由。对于上述理由，广大的购房人却持相反意见，认为“非典”并非是不可抗力，他们有权向开发商追究延期交房的违约责任。于是双方的矛盾上升，购房人或是通过联合即将入住的全体准业主进行集体收房以增加与开发商的谈判实力，或是准业主们在与开发商协商无果的情况下，将开发商起诉到法院。凡此种种,无外乎是对“非典”这样一个新生的公共卫生事件的性质存在认识差异所致，笔者试图通过法理研究和实践探讨相结合，分析“非典”的爆发、延续对房地产开发商是否造成影响、是否足以导致其延期交房及开发商的相关法律责任等问题，以期揭示如下观点：不能简单将非典归结为不可抗力，要对其进行定性定量分析，才能真正保证合同当事人双方——开发商与购房人的合法权益。

     一、不可抗力的概念

    1、不可抗力的内涵：
    不可抗力起源于罗马法，其通常与法律责任问题密切相关。关于它的具体涵义有三种学说见解。客观事实说认为，不可抗力的发生及损害是由当事人意志以外的因素引起和决定的，与当事人的主观因素无关，该说认为不可抗力质的要素为外部的客观情况，量的要素为重大且显著。该说主张以事件的性质与外部特征为标准，凡属普通人无法抗御的重大的外来力量即为不可抗力。主观意志说以当事人的预见能力和预防能力为标准，主张当事人虽然已履行最大的注意义务但仍不能防止其发生的事件即为不可抗力。折衷说认为，主观说和客观说均有片面性，主张凡由外来的因素而发生，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止发生的事件即为不可抗力。
    我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。我国《合同法》第117条也采纳了上述不可抗力的定义，该定义在理论渊源上采用了折衷说。
    2、不可抗力的构成要件
    （1）、它有不可预见性,它是当事人不能预见的事件。一方面，当事人因所处历史时期、技术条件等不同，其预见能力不尽相同，因此判断预见能力时应有一个统一的标准，即应以现有的技术水平为根据；另一方面，预见性因人而异，所以一般应以普通常人的预见能力而非专业人士的预见能力为标准来判断。
    不能预见要求当事人在尽职尽责地履行注意义务的基础上，按通常的标准去衡量，只要尽到上述善良注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件；如果当事人本可预见却因疏忽大意、轻信等而未预见，则不构成不可抗力。
    （2）、它有不可避免、不可克服性。即当事人对事件的发生、延续及结束没有控制权，也无法克服该事件的发生、延续。相反，如果事件的发生能够避免或虽不能避免但能够克服，则不属于不可抗力的范畴。
    （3）它有履行期间性。易言之，不可抗力发生于合同履行期内，它阻碍了合同的全面及时履行。

    二、不可抗力的种类
    不同的国家或同一国家在不同历史时期，对不可抗力的判断标准会有所不同，因此导致不可抗力的种类亦有所不同。各国立法一般不予以列举规定。但在实践中，由于法律关于不可抗力的规定过于原则，当事人往往在合同中采用列举的方式规定不可抗力条款，这样不仅可以防止合同一方滥用不可抗力条款使自己免责，而且也可以避免因对不可抗力规定范围不明确而产生的纠纷。
    1、自然原因导致的不可抗力
    即自然灾害，通常包括水灾、海啸、旱灾、火灾、台风、地震等，这些自然现象构成不可抗力的主要部分。且各国合同法一般均予以承认。对此判断往往采用折衷标准，即以一个常人善意的认知能力和辩别能力为标准，但对于负有特殊义务、职责的专业人员而言，则应以其专业认知能力为标准。实践中，一些自然灾害虽具有不可抗拒性，但依现有技术能够作出预测，有关部门（如水利部门、地震部门）已作出预测报告的，当事人未能尽到善良注意义务并未采取相应的对应措施的，则不构成不可抗力，当事人应对其不当行为承担相应法律责任。易言之，如果当事人及时采取必要有效的预防措施，则上述自然灾害可以预防、避免或能够减小损失。因此，对于不可抗力的种类不能“一刀切”，而应当就具体事实进行具体分析。
    2、社会原因导致的不可抗力
    亦可称为社会事件，即它的发生是源于社会，而不是源于自然灾害、当事人的过错、第三人的过错和国家行使权力。通常包括（１）战争或内乱；（２）罢工。由于各国对社会事件能否构成不可抗力仍有争议，各国立法对此也不尽相同，我国法律原则上承认社会事件可构成不可抗力。
    3、国家、政府行为导致的不可抗力
    即由于中央、地方各级政府、立法、行政、司法机关在宪法和法律规定的权限范围内行使相应职能而导致合同不能正常履行时，学理上认为在一些特定条件下，可构成不可抗力。按照房地产业内惯例，如果政府出台新的法律、政策或国家征用土地导致合同不能如期履行的，只要对合同当事人具有不可预见、不可避免、不可克服性即可以构成不可抗力，相关当事人便可免责。

    三、当事人在不可抗力发生后的法律责任及解决措施
    1、 通知及举证义务
    我国《合同法》第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。基于民法的公平原则和诚实信用原则，因不可抗力，一方可因此免除部分或全部责任，而另一方却可能因此受损，法律为平衡双方权益，特规定一方应当据实通知另一方当事人。如果一方未履行通知义务而使对方遭受损失，且有直接因果关系的，未尽通知义务的一方应对其过错行为承担责任。应当指出，通知及举证义务属合同的附随义务，而且履行这种义务最好用书面形式。此外，当事人一方应在不可抗力发生后及时向有关部门取得证据，这些部门可以是公证机关、政府职能部门等，而由与当事人一方有利害关系的上级主管单位、关联企业出具的证明则由于没有公信力而无证明效力。
    2、 完全免责或部分免责 变更合同或解除合同
    （1）我国《民法通则》、《合同法》均规定，除非法律另有规定，因不可抗力不能履行合同的，可全部或部分免除责任。易言之，如果不可抗力导致合同不能全部履行且合同双方对此均无过错，则可全部免责。如果不仅存在不可抗力，而且存在当事人的过错共同导致损害发生，则应本着“过错与责任”成比例的原则，由过错者承担相应部分责任。
    （2）不可抗力出现后，如果导致合同不能全部履行，则双方应当解除合同；如果仅是暂时或部分不能履行合同的，为确保合同目的得以实现，不应当然地解除合同，而应由当事人变更合同，先部分履行或暂缓履行，待条件成熟后全部履行。应当提出，当事人因不可抗力而解除合同的，有解除权的一方当事人向另一方送达解除通知后，合同即终止，对双方不再有法律约束力。
    3、 不可抗力免责效力的例外
    《合同法》第117条同时规定：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。显然，因当事人一方原因导致合同迟延履行，其应承担违约责任。因为如果其如期履行了合同，即合同终止后发生了不可抗力，则对由于双方已不存在合同义务，也无从说起责任或免责。

    四、“非典”疫情的性质
    由于我国爆发了“非典”疫情，政府部门因此加紧制定了《突发卫生公共事件应急条例》，其中规定突发公共卫生事件是指突然发生，造成或可能造成社会公共健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。并规定了监测与预警制度、应急报告制度、信息公布制度、应急处理制度等，从这些规定不难看出，非典在医学上作为一种烈性传染病，对广大人民生命健康、安危有重大危害，是人类前所未遇的，我国政府出台上述条例，目的是力求在防治非典过程中，及时切断传染源和传染途径，力图将非典的危害控制在最低限度。因此，概括地讲，非典疫情在法律上应属不可抗力，但是针对非典持续的期间、地域、对所涉及行业影响的不同程度等因素，其适用的情形相对而言也是不同的。易言之，并不是任何主体都能以不可抗力主张免责，要视不可抗力事件对合同实际履行的影响而定。事实上，非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，不影响合同正常履行的情况下，非典就不能被视为不要抗力，只有当非典疫情影响到合同正常履行的情况下，才可被视为不可抗力。

    五、非典与延期交房的关系及应对措施
    “非典”疫情作为法律上的不可抗力应当成为守法经营的开发商和购房人共同的“保护伞”，而不应成为一些恶意开发商“搭便车”与购房人周旋、敷衍，趁机推卸责任的旗号。
    1、如果开发商投资开发的楼盘的工地人员发生非典病例或疑似病例，并从而导致工地现场封闭、工人隔离、停止施工，则应当认定为该工地发生不可抗力事件。因为在此类情况下，“非典”的爆发、延续已足以导致开发商延误工期，开发商虽然违反约定不能按照合同约定日期交房，但其不必为此承担责任。值得注意的是，开发商应依法履行通知购房人义务----告知要延迟交房，以减轻给购房人造成的损失，否则，因其未及时通知购房人而导致损失扩大的部分，不能免责；而且，其应在合理期间内向购房人提供由相关政府部门、卫生部门出具的疫情报告作为证据。
    2、对于开发商的楼盘工地的民工在非典期间未经施工单位允许擅自离京导致施工人力短缺、工期延误的或者工程所需重要的设备、原材料厂家由于交通管制、严格的消毒措施限制等因素无法正常及时运输到施工现场的，使工地处于停工状态而引起工期延误乃至延迟交房的，虽然违反了《商品房买卖合同》的规定，但基于“非典”疫情发生的不可预见、不可避免、不可克服性，且开发商对工地停工没有过错，故也应适用不可抗力免责的规定。此类情况下，由于仅导致合同暂时不能履行，因此购房人可同意延期履行合同，而不能要求解除合同、退房，除非是它导致开发商全部地永远地不能履行合同义务。
    3、如果即使不发生非典，开发商本来就不能按期交房的，如开发商与施工单位存在重大经济纠纷、资金不足而难以支付工程材料款、工期原本已耽搁等情形，那么开发商借非典之名推卸延期交房责任的借口是站不住脚的，很明显，它不能履行合同约定的按期交房义务，其存在过错，应承担违约责任。
     4、 如果导致开发商延期交房是因混合过错引起，即“非典”疫情和开发商
的过错共同导致了延期交房，则首先应查明“非典”给施工所造成的损害程度和开发商在施工现场对“非典”的防控情况，然后决定开发商应否承担责任或承担责任的份额比例。也就是说，如果开发商已经尽了自己应尽的义务仍不能避免延误工期的，可以全部免除其责任；如果既有开发商经营管理不善的因素，也有“非典”疫情的因素，则应按各自所占比例酌情免除开发商的部分责任。